在人力資源圈子里，奧利頓酒店的人力資源總監(jiān)慕容鴻雁是個(gè)響當(dāng)當(dāng)?shù)拿?，她是中華精英網(wǎng)2005年和2007年連續(xù)兩屆評(píng)出的“中國(guó)十佳HR經(jīng)理人”?？扇缃?，這個(gè)大家公認(rèn)的杰出HR主管，卻陷入深深的自責(zé)和無(wú)奈之中。從年初到現(xiàn)在，已經(jīng)大半年過(guò)去了，她一直無(wú)法對(duì)一個(gè)在她和大家看來(lái)明顯違紀(jì)違規(guī)、公開(kāi)挑戰(zhàn)公司管理秩序的員工做出處理。

    這個(gè)令慕容頭疼的員工叫陸正根，是一名在奧利頓酒店干了19年、與公司簽定了無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的保安員。今年春節(jié)前的一個(gè)下午，保安部經(jīng)理洪大興怒氣沖沖地找到慕容，要求處理陸正根，理由是擔(dān)任監(jiān)控室保安員的陸正根連續(xù)數(shù)日不接受他安排的去大堂臨時(shí)頂崗的任務(wù)。在過(guò)去的十幾年中，保安部每天都會(huì)安排監(jiān)控室的人去大堂臨時(shí)頂崗10分鐘左右，沒(méi)有人提出過(guò)異議，陸正根也不例外。洪大興認(rèn)為陸正根拒絕頂崗決不是像他自己說(shuō)的“不高興”這么簡(jiǎn)單，懷疑他另有動(dòng)機(jī)，洪大興還提醒慕容去年底陸正根上班時(shí)睡覺(jué)的事。慕容認(rèn)為不管怎樣，陸正根接連五次拒絕工作任務(wù)，應(yīng)該說(shuō)是比較嚴(yán)重的不服從管理。因此，人力資源部根據(jù)《員工手冊(cè)》，做出給予陸正根書面警告，同時(shí)停職察看兩天、停職期間扣發(fā)工資的處罰決定。

    陸正根接到警告信后，拒絕簽字。不過(guò)，接下來(lái)的兩天，他也沒(méi)來(lái)上班。第三天早上，他來(lái)找慕容，并交給慕容一封申訴書。在申訴書中，他反復(fù)強(qiáng)調(diào)自己不接受臨時(shí)指派的任務(wù)主要有兩個(gè)原因：第一是他的勝任力不夠，英語(yǔ)講不好，不適合做大堂保安工作，哪怕是臨時(shí)的；第二，頂崗不是他職責(zé)范圍內(nèi)的事，在他的崗位描述中沒(méi)有列明。最后，他強(qiáng)烈要求公司撤消對(duì)他的處分，返還他被停職期間的工資，還說(shuō)如果公司不還他公道，他將讓法律還他個(gè)公道。

    慕容不理解陸正根為什么要如此小題大做。她想起去年年底在餐廳吃飯時(shí)一個(gè)員工說(shuō)的話。那位員工說(shuō)，《勞動(dòng)合同法》實(shí)施后，像他們這些已經(jīng)簽了無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的人，只要不犯大錯(cuò)，公司也不能把他們?cè)趺礃?，不如想辦法讓公司單方來(lái)解聘，這樣就可以拿一大筆補(bǔ)償金走人。慕容不得不懷疑陸正根也有此動(dòng)機(jī)。慕容約了陸正根，與他進(jìn)行了長(zhǎng)時(shí)間的溝通，向他說(shuō)明公司方面做出的處分決定是正當(dāng)合理的，希望陸正根端正態(tài)度、積極工作。對(duì)此，陸正根既沒(méi)點(diǎn)頭，也沒(méi)搖頭。

    那次談完話一個(gè)多星期后，洪大興再次安排陸正根去大堂頂班，陸正根的回答仍然是“不”。慕容與公司法律顧問(wèn)蘇黎商討是否能以違規(guī)之名解除與陸正根的勞動(dòng)合同。蘇黎在電子郵件中告訴慕容，那樣將使公司承擔(dān)法律風(fēng)險(xiǎn)。不但如此，蘇黎在郵件中還說(shuō)，奧利頓酒店現(xiàn)行的《員工手冊(cè)》未走民主程序，因而也是無(wú)效的。

    這個(gè)答復(fù)令慕容很苦惱，面對(duì)著太多的無(wú)奈，她不禁對(duì)新《勞動(dòng)合同法》產(chǎn)生了質(zhì)疑。

    慕容去見(jiàn)總裁John，向他正式匯報(bào)陸正根的事。John無(wú)法理解蘇律師對(duì)《勞動(dòng)合同法》有關(guān)規(guī)定的解釋，他讓慕容全權(quán)處理這件事。

    慕容找到洪大興進(jìn)一步了解情況，同時(shí)，也聽(tīng)到了其他保安員對(duì)這件事的反饋。從他們的話中，慕容得知：公司現(xiàn)有300多名簽定了無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的員工都在觀望，如果公司再不處理陸正根，他們很可能也學(xué)他的樣子磨洋工；如果公司與陸正根有償解除勞動(dòng)合同，那么他們也會(huì)逼著公司來(lái)解聘，賠他們錢。

    以違章之名解除與陸正根的勞動(dòng)合同，公司要承擔(dān)法律風(fēng)險(xiǎn)；不解除合同，公司的管理秩序?qū)⒃獾狡茐?；有償解除合同，公司又將面臨著巨大的成本壓力。慕容應(yīng)該怎么辦？請(qǐng)聽(tīng)5位專家的意見(jiàn)。

    
高天樂(lè)

    天正集團(tuán)有限公司董事長(zhǎng)兼總裁，全國(guó)政協(xié)委員。

    “對(duì)奧利頓而言，失去一個(gè)為之服務(wù)19年的老員工是一種損失；而對(duì)陸正根而言，挑釁并拋棄自己為之奮斗19年的企業(yè)，也未必不是一種創(chuàng)痛。”

    一個(gè)為公司工作了19年，奉獻(xiàn)了自己青春年華的老員工，為什么會(huì)突然之間消極怠工，甚至公然挑釁公司的規(guī)章制度？

    這是奧利頓酒店的管理層在陸正根事件發(fā)生伊始就該探究的問(wèn)題。因?yàn)橹挥辛私饬耸录恼嫦?，才有可能找出穩(wěn)妥的解決方法。但是，我們遺憾地看到，奧利頓酒店從一開(kāi)始就總是在思考該如何處理員工，該如何開(kāi)除員工同時(shí)又不造成負(fù)面影響，卻一直沒(méi)有與陸正根進(jìn)行良性而有效的溝通。身為陸正根直屬上司的洪大興，忽視了陸正根的思想波動(dòng)和反常行為，沒(méi)有在第一時(shí)間和陸正根溝通探討，使得事件擴(kuò)大化。而身為人力資源總監(jiān)的慕容也有小小的疏忽和失誤。企業(yè)人力資源部門的職責(zé)在于運(yùn)用專業(yè)知識(shí)，指導(dǎo)各部門領(lǐng)導(dǎo)理性有效地與部門員工進(jìn)行溝通，督促各部門領(lǐng)導(dǎo)梳理部門內(nèi)的人力分配及協(xié)作。若部門領(lǐng)導(dǎo)與員工之間的溝通不暢，相互之間無(wú)法正常協(xié)調(diào)合作，人力資源部門就有必要出面，和員工進(jìn)行再次溝通，傾聽(tīng)員工的想法和意見(jiàn)，分析其中的合理性，從而對(duì)部門領(lǐng)導(dǎo)和員工之間的問(wèn)題提出解決方法，促使領(lǐng)導(dǎo)與員工之間恢復(fù)良性的溝通和友好的互動(dòng)。在此事件中，慕容總監(jiān)只是聽(tīng)信了部門領(lǐng)導(dǎo)洪大興的說(shuō)法，并與陸正根進(jìn)行了一次“獨(dú)腳戲式”的談話之后，就片面地做出了處分決定，這在一定程度上打擊了員工的溝通積極性，也失去了解決矛盾的先機(jī)。

    在這一事件似乎陷入僵局的時(shí)刻，我認(rèn)為洪大興和慕容仍然有必要與陸正根進(jìn)行一次真誠(chéng)的談話。對(duì)奧利頓而言，失去一個(gè)為之服務(wù)19年的老員工是一種損失；而對(duì)陸正根而言，挑釁并拋棄自己為之奮斗19年的企業(yè)，也未必不是一種創(chuàng)痛。

    陸正根事件只是《勞動(dòng)合同法》正式實(shí)施后萬(wàn)千勞資新矛盾中的一個(gè)縮影。如何合法合理合情地維護(hù)雙方的雇傭關(guān)系，創(chuàng)造雙贏的勞資關(guān)系，是新勞動(dòng)法帶給企業(yè)的新課題。

    首先，我認(rèn)為企業(yè)應(yīng)引導(dǎo)員工樹(shù)立正確的勞動(dòng)觀念，讓新法的實(shí)施有良好的氛圍支持，創(chuàng)造勞資雙贏。企業(yè)管理者應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，在中國(guó)現(xiàn)行的勞資狀態(tài)下，保護(hù)弱勢(shì)群體是《勞動(dòng)合同法》的天然立場(chǎng)，就算它帶有明顯的“偏向勞方”的傾向，企業(yè)也必須不折不扣地執(zhí)行。毫無(wú)疑問(wèn)，這種氛圍肯定會(huì)在企業(yè)內(nèi)滋長(zhǎng)一些不好的現(xiàn)象，如思想懈怠、不思進(jìn)取、養(yǎng)尊處優(yōu)等。業(yè)績(jī)平平的勞動(dòng)者無(wú)法給企業(yè)帶來(lái)與其待遇相匹配的經(jīng)濟(jì)效益，企業(yè)的管理費(fèi)用必然增加。因此，企業(yè)要在新法實(shí)施前、實(shí)施中在企業(yè)內(nèi)部廣泛宣傳新法的立法宗旨，幫助和引導(dǎo)勞動(dòng)者建立正確的勞動(dòng)觀念，其目的是要引導(dǎo)勞動(dòng)者明白：只有自己不斷成長(zhǎng)、持續(xù)創(chuàng)造價(jià)值，才能被企業(yè)承認(rèn)與認(rèn)可，才能體現(xiàn)自己的社會(huì)價(jià)值。慕容在這方面顯然做得不夠，她忽視了宣傳和引導(dǎo)的重要性，被動(dòng)地等待員工按自己的理解去接受新法，以致企業(yè)內(nèi)部沒(méi)有對(duì)新法形成統(tǒng)一意識(shí)。

    其次，要增強(qiáng)企業(yè)的凝聚力并建立積極向上的企業(yè)文化。企業(yè)不僅是一個(gè)經(jīng)濟(jì)組織，更是一個(gè)和諧的大家庭。在企業(yè)里，我們不僅要給員工關(guān)懷和溫暖，包括生活、工資待遇、福利待遇等，還要給員工提供各種各樣的培訓(xùn)和發(fā)展機(jī)會(huì)。管理者應(yīng)該相信，每一個(gè)員工在與企業(yè)共同成長(zhǎng)的歷程中，在超越自我苑囿的同時(shí)，也會(huì)與企業(yè)建立深厚的感情。尊重這種感情、保護(hù)這種感情、加深這種感情，遠(yuǎn)比冰冷的法則規(guī)范更能激勵(lì)和留住員工。

    再次，企業(yè)管理層尤其是人力資源部門應(yīng)該積極采取措施，應(yīng)對(duì)新法可能帶來(lái)的各種問(wèn)題。比如，分析目前企業(yè)各崗位及人員的信息，并確定勞動(dòng)合同簽訂的期限；規(guī)范各崗位的職位說(shuō)明書，根據(jù)職位說(shuō)明書來(lái)審核目前的人員編制等等?？傊肆Y源部必須積極行動(dòng)起來(lái)，配合新法的實(shí)施來(lái)開(kāi)展工作，及時(shí)發(fā)現(xiàn)問(wèn)題并迅速解決問(wèn)題。

    對(duì)于慕容來(lái)說(shuō)，陸正根事件只是一個(gè)開(kāi)始。這個(gè)并不愉快的開(kāi)始提醒慕容，在今后的工作中必須做出一系列的努力，構(gòu)筑企業(yè)與員工之間的良性溝通關(guān)系，建立強(qiáng)大而穩(wěn)固的企業(yè)文化，從而更從容地應(yīng)對(duì)新形勢(shì)下的雇傭關(guān)系，為企業(yè)的發(fā)展壯大推波助力。

    《勞動(dòng)合同法》是政府重視保護(hù)企業(yè)普通勞動(dòng)者的合法權(quán)益、追求經(jīng)濟(jì)與社會(huì)和諧發(fā)展的體現(xiàn)，是社會(huì)文明發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。新法的實(shí)施在短期內(nèi)確實(shí)會(huì)給大部分的企業(yè)帶來(lái)不小的沖擊，如人力成本增加、經(jīng)營(yíng)壓力增大、無(wú)固定期限等條款使企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)飆升等等。但是，《勞動(dòng)合同法》是一把雙刃劍，它在帶來(lái)挑戰(zhàn)的同時(shí)也帶來(lái)了契機(jī)。在新法的框架下，中國(guó)的企業(yè)可以以國(guó)際化的方式規(guī)范自己的經(jīng)營(yíng)管理，尤其是人力資源管理，以合法規(guī)范的方式充分保障雇傭雙方的利益，調(diào)整好自己的人力結(jié)構(gòu)，為企業(yè)新一輪的發(fā)展奠定良好的基礎(chǔ)。

    
董保華

    華東政法大學(xué)教授，中國(guó)勞動(dòng)法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)，中國(guó)法學(xué)會(huì)社會(huì)法研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)。

    “奧利頓酒店可以以嚴(yán)重違反規(guī)章制度為由解除與陸正根的勞動(dòng)合同。其實(shí)，做到天衣無(wú)縫、無(wú)懈可擊再上法庭是不現(xiàn)實(shí)也是不可能的。”

    法律是解決問(wèn)題的最終方式，但未必是最佳方式，訴訟尤其是敗訴確實(shí)會(huì)給企業(yè)帶來(lái)不利影響。在目前的社會(huì)大環(huán)境下，保護(hù)勞動(dòng)者已成為各級(jí)執(zhí)法機(jī)關(guān)的重要任務(wù)，在司法實(shí)踐中，對(duì)于勞動(dòng)者的有利因素或者對(duì)用人單位的不利因素，均會(huì)在仲裁和訴訟中被放大，從而使用人單位在多數(shù)訴訟案件中處于不利的地位。因此，我建議企業(yè)一般情況下能不打官司就不打，盡量通過(guò)溝通的方式解決。

    但是，有時(shí)采用法律手段也是企業(yè)迫不得已的方式，所謂當(dāng)斷不斷，反受其亂。在本案中，酒店將所有的人力資源溝通手段都已用盡，但依舊是束手無(wú)策，如果讓陸正根的事情一直拖下去，勢(shì)必會(huì)對(duì)其他員工，進(jìn)而對(duì)企業(yè)的正常管理產(chǎn)生不利的影響。在這種情況下，與陸正根解除勞動(dòng)合同便成為企業(yè)應(yīng)當(dāng)考慮的選擇。

    在本案中，案例中的蘇律師給酒店的法律意見(jiàn)是“酒店不能解除與陸正根的勞動(dòng)合同，并且酒店之前對(duì)他停職察看期間扣發(fā)工資也是不合適的，應(yīng)當(dāng)返還其停職期間的工資”?！叭绻懻虼藢W利頓告上法庭，公司敗訴的可能性很大”。蘇律師出具法律意見(jiàn)的依據(jù)是“根據(jù)新頒布的《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四條和第三十九條，勞動(dòng)者只有在嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度時(shí)，或嚴(yán)重失職，給用人單位造成重大損害時(shí)，才能解除勞動(dòng)合同”。蘇律師認(rèn)為：酒店很難舉證說(shuō)服法官，陸正根給酒店造成了重大損害；此外，酒店現(xiàn)行的《員工手冊(cè)》制定于2003年，未經(jīng)全體職工討論，因而是無(wú)效的，所以，酒店遵照?qǐng)?zhí)行的規(guī)章也得不到法律支持。

    我認(rèn)為，蘇律師的慎重考慮雖有一定的道理，她的主導(dǎo)思想是盡可能地避免訴訟，但是，她的評(píng)估意見(jiàn)不準(zhǔn)確而且考慮過(guò)于保守。其實(shí)，做到天衣無(wú)縫、無(wú)懈可擊再上法庭是不現(xiàn)實(shí)也是不可能的。對(duì)于酒店能否解除與陸正根的勞動(dòng)合同，這其中至少涉及三個(gè)法律問(wèn)題，一是酒店于2003年制定的《員工手冊(cè)》是否有效，二是嚴(yán)重違反規(guī)章制度解除勞動(dòng)合同是否以給用人單位造成重大損害為前提，三是陸正根是否構(gòu)成嚴(yán)重違反酒店的規(guī)章制度。

    一、關(guān)于規(guī)章制度是否有效。按照2001年最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議若干問(wèn)題的解釋》第十九條之規(guī)定，規(guī)章制度作為人民法院審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的依據(jù)需要具備三大要件：1）經(jīng)過(guò)民主程序；2）內(nèi)容合法；3）向勞動(dòng)者公示。對(duì)于何謂民主程序并未做具體明確的規(guī)定。而按照《勞動(dòng)合同法》第四條第二款之規(guī)定，則“應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見(jiàn)，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定”。這里就涉及一個(gè)問(wèn)題，就是說(shuō)在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施前已經(jīng)經(jīng)過(guò)民主程序但是并非《勞動(dòng)合同法》所規(guī)定的這種程序的規(guī)章制度是否有效。

    法律中有一個(gè)基本的原則叫做“法不溯及既往”，通俗地講,就是不能用今天的規(guī)定去約束昨天的行為，這是法治精神的基本體現(xiàn)之一，如果事后的法律能夠來(lái)約束起事前的行為，法治所標(biāo)榜的“法律可預(yù)測(cè)性”就會(huì)成為一句空話，人們對(duì)自己行為的違法與否的預(yù)期也會(huì)變得模糊起來(lái)。廣東省2008年6月底出臺(tái)的關(guān)于適用《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》、《勞動(dòng)合同法》若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)也采用了“法不溯及既往”的原則，該指導(dǎo)意見(jiàn)第二十條規(guī)定“用人單位在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施前制定的規(guī)章制度，雖未經(jīng)過(guò)《勞動(dòng)合同法》第四條第二款規(guī)定的民主程序，但內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動(dòng)者公示或告知的，可以作為用人單位用工管理的依據(jù)”。

    因此，我認(rèn)為，奧利頓酒店的《員工手冊(cè)》雖然制定于2003年，但其中不與《勞動(dòng)合同法》相抵觸的條款依然有效。

    二、關(guān)于嚴(yán)重違反規(guī)章制度解除勞動(dòng)合同是否以給用人單位造成重大損害為前提。蘇律師認(rèn)為“酒店很難舉證說(shuō)服法官，陸正根給酒店造成了重大損害”，因此，不能解除勞動(dòng)合同。那么律師的說(shuō)法是否有法律依據(jù)呢？

    2008年1月1日起實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》第三十九條規(guī)定了在六種情況下，用人單位可以隨時(shí)解除勞動(dòng)合同，其中第二項(xiàng)和第三項(xiàng)的解除條件分別為“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度”和“嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害”。在實(shí)踐中這兩項(xiàng)解除條件非常容易被混淆乃至誤用，甚至是一些專業(yè)律師也會(huì)將二者混為一談。實(shí)際上這二者存在著很大的差別。首先，在主觀方面，嚴(yán)重違反規(guī)章制度解除與嚴(yán)重失職解除都是以勞動(dòng)者在主觀上存在過(guò)錯(cuò)為前提，但只有主觀上存在故意才構(gòu)成嚴(yán)重違反規(guī)章制度，而嚴(yán)重失職則只是主觀上存在一定的過(guò)失；其次，在客觀方面，勞動(dòng)者嚴(yán)重失職，只有在給用人單位造成重大損害的情況下用人單位才可以解除勞動(dòng)合同；而勞動(dòng)者只要嚴(yán)重違反規(guī)章制度，并不以“給用人單位造成重大損害”為前提，用人單位就可以解除勞動(dòng)合同。

    因此，我認(rèn)為，只要陸正根有嚴(yán)重違反規(guī)章制度的行為，酒店就可以與其解除勞動(dòng)合同，并不需要酒店“舉證說(shuō)服法官，陸正根給酒店造成了重大損害”。

    三、關(guān)于是否構(gòu)成嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度。陸正根認(rèn)為頂崗不是他職責(zé)范圍內(nèi)的事，理由是在他的崗位描述中沒(méi)有列明，而酒店《員工手冊(cè)》則規(guī)定如果員工拒絕執(zhí)行酒店安排的臨時(shí)性任務(wù)，則可以給予口頭警告。企業(yè)對(duì)員工是有一定的指揮監(jiān)督權(quán)，公司可以安排員工從事臨時(shí)性的工作。我認(rèn)為，本案中陸正根拒絕執(zhí)行酒店安排的臨時(shí)性任務(wù)，公司將其定性為違反規(guī)章制度具有合理性。

    從春節(jié)前到現(xiàn)在，酒店總共對(duì)陸正根做出了2次口頭警告、6次書面警告的處分，且?jiàn)W利頓酒店《員工手冊(cè)》規(guī)定，三次書面警告后仍不改過(guò)即可做違紀(jì)辭退處理。

    因此，本人認(rèn)為，陸正根已經(jīng)嚴(yán)重違反了酒店的規(guī)章制度。

    綜上，就個(gè)案而言，我建議酒店以陸正根嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度為由，解除與其的勞動(dòng)合同。在排除司法環(huán)境的因素后，我認(rèn)為在正常情況下本案是有勝訴的可能的，而且企業(yè)勝訴的概率應(yīng)該大于敗訴的概率。需要強(qiáng)調(diào)也最為難能可貴的一點(diǎn)是，酒店的HR總監(jiān)慕容鴻雁得到了老板的大力支持，老板對(duì)企業(yè)此時(shí)所面臨的困難處境很是理解，在這樣的情形下，慕容應(yīng)當(dāng)解除陸正根的勞動(dòng)合同。

    本文刊登于哈佛《商業(yè)評(píng)論》2008年9月號(hào); 如需了解其他幾位專家點(diǎn)評(píng)請(qǐng)到相關(guān)雜志文章用積分購(gòu)買，謝謝您的理解。

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